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Überblick: Recht auf geschlechtsspezifische Assistenz



Die erste rechtswissenschaftliche Untersuchung zum Recht auf geschlechtsspezifische Pflege liegt vor: Haben Frauen ein Recht darauf, nur von Frauen gepflegt zu werden?

von Julia Zinsmeister

Die bundesorganisationsstelle hatte den Direktor des Instituts für Sozialrecht und Sozialpolitik in Europa an der Universität Kiel, Prof. Dr. Gerhard Igl, beauftragt, diese Frage eingehender zu untersuchen. Das uns nun vorliegendes Rechtsgutachten kommt zu folgenden Ergebnissen: (1)

Der Staat ist verpflichtet, die Intim- und Privatsphäre pflegebedürftiger Menschen zu schützen. Jedenfalls im Bereich der Intimpflege darf deshalb der Wunsch einer/eines Pflegebedürftigen nach Pflegekräften des eigenen Geschlechts nicht als unangemessen abgelehnt werden.

Dies gilt dem Rechtsgutachten zufolge sowohl für die Pflegedienstleistungen der sozialen Pflegeversicherung (SGB XI) als auch für die Hilfe zur Pflege nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Denn, so die Autorin und der Autor, "sowohl das Selbstbestimmungsrecht des §2 SGB XI als auch das lndividualisierungsprinzip des §3 BSHG (sind) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass jedenfalls bei Leistungen, die in den Intimbereich der Betroffenen eingreifen, der Wunsch nach Pflegekräften des eigenen Geschlechts nicht abgelehnt werden darf."(2) Ausnahmen hiervon seien nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen denkbar.

Bereits 1987 hatte der hessische Verwaltungsgerichtshof (VGH) über den Wunsch einer 23-jährigen Studentin zu entscheiden, die ihren Pflegebedarf von 15 Stunden täglich innerhalb ihren eigenen Wohnung ausschließlich mit weiblichen Pflegekräften decken wollte. Auch der VGH vertrat damals die Auffassung, dass es der schwerbehinderten Frau nicht zuzumuten sei, ihre lntimpflege von Zivildienstleistenden durchführen zu lassen. Allerdings befand das Gericht, dass der verklagte Sozialhilfeträger die durch den Einsatz von weiblichen Pflegekräften entstehenden Mehrkosten nur in Höhe eines Betrages zu übernehmen habe, der den Kosten einer Unterbringung der Studentin im Pflegeheim entspricht.(3)

Seit 1994 heißt es nun aber in Art.3 Abs.3 S.2 Grundgesetz (GG) "Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. Eine Kostengrenze, wie sie der VGH 1987 noch für zulässig erachtete, würde heute nach Auffassung von Prof. IgI gegen dieses verfassungsrechtliche Benachteiligungsverbot verstoßen, denn dadurch "würde man für pflegebedürftige Menschen einen geringeren Schutz ihrer Intimsphäre gewähren als für Menschen, die sich nicht in einer solchen Abhängigkeit befinden. Eine Ungleichbehandlung wegen der körperlichen Fähigkeiten verbietet sich aber schon mit Blick auf Art.3 Abs.3 S.2 GG." (4)

Auch in anderen Bereichen der Pflege ist der Wunsch auf geschlechtsspezifische Pflege grundsätzlich berücksichtigungsfähig.

Bei Verrichtungen, die die Privatsphäre, nicht aber die Intimsphäre der Pflegebedürftigen betreffen (Kommunikation, Hilfe bei der Ernährung und Mobilität, Versorgung des Haushalts etc) können insbesondere folgende Kriterien die Mehrkosten der gewünschten "Frauenpflege" rechtfertigen:

• Zeitliche Intensität: Je höher der Pflegebedarf ist, umso fließender werden meist die Grenzen zwischen Intim- und Privatbereich. Menschen, die ständig auf Assistenz angewiesen sind, ist daher nach Auffassung von Prof. Igl auf Wunsch eine regelmäßige Versorgung durch Pflegekräfte des eigenen Geschlechts sicherzustellen.

• Kontinuität: Lassen sich Körper-und Intimpflege hingegen von anderen Verrichtungen trennen, d.h. auf unterschiedliche Pflegepersonen verteilen, kann es hingegen zulässig sein, kostengünstigere Zivildienstleistende für Tätigkeiten wie z.B. die Haushaltsversorgung einzusetzen. Allerdings darf dies nach Auffassung des Gutachtens nicht dazu führen, dass plötzlich eine Vielzahl von Pflegepersonen eingesetzt werden, die den notwendigen dauerhaften, persönlichen Kontakt zwischen beiden Seiten erschwert.

Die Sozialleistungsträger (also insbesondere die Pflegekassen, Sozialämter) und die gemeinsamen Servicestellen sind aufgrund ihrer Beratungspflicht aufgefordert, pflegebedürftige Menschen auf ihr Wunschrecht hinzuweisen (§§14 SGB I).

Sonderfall:
Die Pflegeleistungen der gesetzlichenKrankenversicherung (SGB V)

Die vorgenannten Ausführungen gelten für Menschen, die gem. §14 SGB XI pflegebedürftig sind. Das bedeutet, dass sie auf Dauer, d.h. für voraussichtlich mindestens 6Monate auf Hilfe angewiesen sind. Pflege kann aber auch nur vorübergehend zur Behandlung einer Krankheit erforderlich sein. Zuständig für diese Pflegeleistungen sind die Krankenkassen. Die Pflege wird auf der Grundlage des SGB V entweder als häusliche Pflege oder im Krankenhaus erbracht. Auch die Krankenkassen haben bei der Entscheidung, in welcher Form d.h. durch welche Personen sie die Pflege erbringen, die persönlichen Verhältnisse der Versicherten zu berücksichtigen (§ 33 SGB I). Dabei ist auch das Geschlecht der Versicherten zu beachten.(5) Gleichzeitig unterliegen die Krankenkassen jedoch der Pflicht, ihre Leistungen wirtschaftlich zu erbringen und dabei das Maß des Notwendigen nicht zu überschreiten. Wirtschaftlich ist aber nur diejenige Leistung, die mit dem geringstmöglichen Aufwand den größtmöglichen Erfolg erzielt. Da die Krankenpflege auf baldige Heilung ausgerichtet ist, bleibt hier für die individuellen Wünschen der Patientinnen und Patienten weitaus weniger Raum als im Bereich der Pflegeversicherung und des Bundessozialhilfegesetzes. Das Rechtsgutachten kommt nach eingehender Prüfung zum Ergebnis, dass der Wunsch nach geschlechtsspezifischer Pflege in der Krankenpflege regelmäßig nur berücksichtigt werden kann, wenn er keine Mehrkosten verursacht. Oder aber (z.B. wegen der psychischen Situation einer Patientin) geboten ist, um den Behandlungserfolg nicht zu gefährden.(6)

Vom Recht und der Rechtswirklichkeit

Mit dem rund sechzigseitigen Rechtsgutachten liegt nunmehr erstmals eine eingehende Prüfung der derzeitigen Rechtslage vor. Danach ist der Wunsch einer pflegebedürftigen Frau, ausschließlich von weiblichen Pflegekräften Assistenz zu erhalten, grundsätzlich zu berücksichtigen, d.h. regelmäßig auch dann, wenn dieser mit Mehrkosten verbunden ist. Sowohl die Kostenträger als auch die Erbringer der Pflegeleistungen, d.h. die Pflegeheime und ambulanten Pflegedienste, haben diesem Wunsch Rechnung zu tragen. Die Praxis sieht jedoch häufig anders aus. Die Kostenträger lassen sich in ihren Entscheidungen weniger von den Grundrechten der Pflegebedürftigen als von Kostenüberlegungen leiten. Und viele pflegebedürftige Frauen haben nicht die notwendige Zähigkeit, Zeit und Ausdauer, ihre Rechte gerichtlich durchzusetzen.

Das Fazit von Prof. Gerhard Igl und Sybille Dünnes in dem Rechtsgutachten lautet daher:

Der Gesetzgeber sollte die geschlechtsspezifischen Erfordernisse an die Pflege im Gesetzestext des SGB XI und des BSHG deutlicher zum Ausdruck bringen.

Damit kommen die Verfasser zum gleichen Ergebnis wie eine Expertinnenrunde, die bereits im September 2001 die gesetzliche Verankerung der geschlechtsspezifischen Pflege zum Schutz behinderter Frauen vor sexueller Gewalt empfohlen hatte.

Anmerkungen:
(1) Prof. Dr. jur. Gerhard lgl, Universität Kiel/Sybille Dünnes, wiss. Mitarbeiterin, Universität Gießen:
"Das Recht auf Pflegekräfte des eigenen Geschlechts unter besonderer Berücksichtigung der Situation pflegebedürftiger Frauen". Rechtsgutachten, erstellt im Rahmen des Rechtsprojektes der bundesorganisationsstelle/BMFSFJ, Juni 2002.
(2) Wie vor, S.54
(3) VGH Kassel, ZfSH/8GB 1988, 314, vgl. hierzu auch Renate Bieritz-Harder: Schutzpflichten des Rehabilitationsträgers gegenüber der Rehabilitationsleistungsempfängerin in Bezug auf sexuelle Gewalt. Rechtsexpertise im Auftrag der bundesorganisationsstelle, erscheint Herbst 2002.
(4) Igl/Dünnes, wie vor, S.18 u. 30
(5) lgl/Dünnes S.9
(6) lgl/Dünnes S.22


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